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網(wǎng)絡的不斷發(fā)展帶來了新鮮的用戶體驗模式，而使用多樣化、個性化的App應用軟件成為智能終端普及帶來的必然結果。當前，互聯(lián)網(wǎng)公司和應用軟件制造商推出的各類App應用可謂百花齊放，商家在App的名字上也下足了功夫，或直接體現(xiàn)軟件功能，或與自己的企業(yè)名稱相一致，或采用創(chuàng)意型的名稱吸引用戶。然而在推出一款App時，卻可能面臨其名稱與相關商標相沖突的情況。

 

統(tǒng)觀眾多App的應用名稱，大致可分為功能描述型、表征品牌型、創(chuàng)意型和混合型四種，而在每種情況下，軟件名稱與商標的區(qū)分、可能構成侵權的名稱受保護的資格和能力并不一致。同時，在App圖標標識有明顯識別性的情況下，討論圖標與名稱的組合是否構成商標是另外一個層次的問題，因此本文僅就App名稱標識進行探討，并不包含相應圖標。

 

 

App名稱的性質(zhì)問題應當從App本身性質(zhì)上進行討論。網(wǎng)絡環(huán)境下的應用程序不應簡單地視為一款商品或者一種服務，而應是商品和服務的綜合體。在針對不同主體時，其性質(zhì)不同。當它作為可以交換的產(chǎn)品，在平臺服務商和開發(fā)者之間進行交易時，實現(xiàn)了其商品的屬性；而在提供給購買應用服務的消費者時，應當作為一種服務而不應簡單地理解為一種計算機應用程序本身。這一區(qū)分的意義在于對App名稱注冊類別的理解上，在“滴滴打車”案中也對這一意義進行了明確的梳理。我國商標法中規(guī)定的商標是其所有者用以使其提供的商品或者服務區(qū)別于他人的標識，以便在市場上公平競爭。商標的功能在于提升商品或者服務在相關公眾中的知名度，各App名稱的性質(zhì)不盡相同，有的可以達到商標的功能，有的卻僅僅是描述性的，因此能否將其認定為商標不應一概而論，還應在個案中對其性質(zhì)進行相應的判定。筆者認為，除功能描述型名稱外，其他幾種類型的名稱均可以認定為商標性的標識。

 

根據(jù)我國商標法傳統(tǒng)理論，可以將商標區(qū)分為注冊商標和未注冊商標。某個詞匯或者幾個文字在作為App名稱時起到了商標的指示來源的作用，無疑可以認為該名稱是商標。而對于商標來說，即使沒有進行相應的注冊，仍然使得相應的權利人享有商標權。商標權的產(chǎn)生以商標性的使用為基石，而不應區(qū)分是否注冊。也即，不論是否事先注冊，只要App名稱能夠認定為商標，相關App名稱所有人即享有商標權。移動互聯(lián)網(wǎng)更新速度快，許多App生命周期相應較短，而商標的注冊周期相對較長，如果苛求每一款App在上線時均已完成了商標的注冊，既滿足不了App行業(yè)的健康快速發(fā)展，同時也不利于對相應權利的及時保護。因此，能夠起到商標作用的App名稱不需要進行注冊即可受到商標法的保護。

 

 

目前比較大的兩大應用軟件平臺是App Store和安卓市場。一款App想要發(fā)揮其作用，為公眾知曉，必然要在應用商店中占有一席之地。應用平臺商此時要對上架的應用進行相應的審核，從而使得應用平臺商成為除應用廠商、消費者外的可能與該應用侵權相關的第三方。近來比較知名的案例是“為為網(wǎng)”訴蘋果公司侵犯商標權案。上海易飾嘉網(wǎng)絡科技有限公司在App Store發(fā)布“為為網(wǎng)”軟件時，發(fā)現(xiàn)應用商店中已經(jīng)存在由上海沃商信息科技有限公司開發(fā)的同名軟件，蘋果公司連續(xù)3次拒絕了其發(fā)布申請，其遂向蘋果公司兩次申請下架該同名軟件，但蘋果公司未采取任何措施。其后，易飾嘉公司將蘋果公司及沃商公司共同起訴至法院，要求下架該同名軟件并索賠經(jīng)濟損失1億元。

 

上述案例中沃商公司的“占坑”行為是否構成對“為為網(wǎng)”商標權的侵犯是需要討論的問題之一。而本案帶來的更多的啟示是關于App Store作為第三方應用平臺，其行為是否構成商標侵權的問題。我國侵權責任法第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任；網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施；網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任�！睂τ贏pp Store來說，在商標侵權的問題上存在兩個關鍵點：一是是否存在事前的審查義務，審查的具體標準和范圍是什么；二是在接到權利人通知后如何處理。筆者認為，對于事前的審查義務，不宜給第三方應用平臺設置過高的注意義務，尤其在對商標是否侵權需要進行判定之時，過于嚴格的注意義務不利于移動互聯(lián)網(wǎng)絡的快速發(fā)展，且對于第三方平臺來說，判斷侵權與否的審查責任也過于苛刻。而在接到權利人通知后，第三方應用平臺則相應地產(chǎn)生了注意義務，應當再次對其權屬等進行確認。筆者認為，在異議人對某一App的上線提出質(zhì)疑并向平臺商進行申訴、提供相關證明材料的情況下，平臺商即有義務防止相應損失的擴大化，對相應的App采取凍結等措施，而不應僅考量其可能的抗辯——為公共利益或者避免惡意申訴。畢竟對于平臺商來說，其應是利益的第三方，而爭議的App可以由爭議方通過訴訟等方式來獲得相應的補救，因此這種避免惡意之爭的義務不需要平臺商來承擔。

 

 

App廠商要避免發(fā)生侵權糾紛，必須注意以下三個方面：

 

首先要重視App名稱的可商標性，制定商標策略，及時注冊商標。目前App產(chǎn)品較多，但是真正做到用商標權去保護自己的應用的很少。因此，在企業(yè)推出某款App時，應當首先對名稱進行考量，檢索是否存在侵權的風險，盡量采用表征品牌型、創(chuàng)意型或者混合型的名稱，并對相應名稱及時進行商標注冊，以避免糾紛和爭議的發(fā)生。

 

其次要提升名稱創(chuàng)造性。一個富有創(chuàng)造性的名稱容易引人注目且更加具有區(qū)分性，能夠有效地防止某一商標被淡化，傳統(tǒng)商標法理論上對于商標“顯著性”的理解也印證了這一點。商標的顯著性并不是一成不變的，是隨著商標權的使用，從無到弱到強到淡化的動態(tài)發(fā)展過程。很多著名商標最后演變成了常見的產(chǎn)品名稱，其中一些已經(jīng)正式成為通用名稱。因此，為了防止自己的商標進入公共領域，商標所有人應當正視自己的商標，相應地增加臆造詞，謹慎使用描述性詞匯或者固定搭配的詞匯。

 

最后是商標的分類注冊問題，一款App首先屬于第9類的軟件商品，而該軟件商品的來源屬于第42類的軟件開發(fā)服務，并通過第38類的在線數(shù)據(jù)聯(lián)接通訊服務，實現(xiàn)了相應類別的服務功能，還有可能通過第35類的廣告服務進行盈利。也就是說，一款App可能涉及的注冊和保護類別可包含第9、35、38、42及其他等至少5個類別。如果商標權人在申請注冊商標時能夠全面申請注冊，必然會使得商標的相應保護全面。但最終表現(xiàn)其服務的還是相應類別的服務種類商標，例如“滴滴打車”App，體現(xiàn)其應用價值的是第39類的乘客運輸服務。

隨著我國移動互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，手機App軟件已超過百萬個，而商標顯然尚未成為軟件廠商重點關注的領域，這應引起各方關注。同時，為適應網(wǎng)絡時代經(jīng)濟、技術和法律需求的不斷發(fā)展，商標制度也應有所創(chuàng)新。