開發(fā)App如何防商標名稱侵權
網(wǎng)絡的不斷發(fā)展帶來了新鮮的用戶體驗模式,而使用多樣化、個性化的App應用軟件成為智能終端普及帶來的必然結果。當前,互聯(lián)網(wǎng)公司和應用軟件制造商推出的各類App應用可謂百花齊放,商家在App的名字上也下足了功夫,或直接體現(xiàn)軟件功能,或與自己的企業(yè)名稱相一致,或采用創(chuàng)意型的名稱吸引用戶。然而在推出一款App時,卻可能面臨其名稱與相關商標相沖突的情況。
統(tǒng)觀眾多App的應用名稱,大致可分為功能描述型、表征品牌型、創(chuàng)意型和混合型四種,而在每種情況下,軟件名稱與商標的區(qū)分、可能構成侵權的名稱受保護的資格和能力并不一致。同時,在App圖標標識有明顯識別性的情況下,討論圖標與名稱的組合是否構成商標是另外一個層次的問題,因此本文僅就App名稱標識進行探討,并不包含相應圖標。
App名稱是否必須進行注冊
App名稱的性質(zhì)問題應當從App本身性質(zhì)上進行討論。網(wǎng)絡環(huán)境下的應用程序不應簡單地視為一款商品或者一種服務,而應是商品和服務的綜合體。在針對不同主體時,其性質(zhì)不同。當它作為可以交換的產(chǎn)品,在平臺服務商和開發(fā)者之間進行交易時,實現(xiàn)了其商品的屬性;而在提供給購買應用服務的消費者時,應當作為一種服務而不應簡單地理解為一種計算機應用程序本身。這一區(qū)分的意義在于對App名稱注冊類別的理解上,在“滴滴打車”案中也對這一意義進行了明確的梳理。我國商標法中規(guī)定的商標是其所有者用以使其提供的商品或者服務區(qū)別于他人的標識,以便在市場上公平競爭。商標的功能在于提升商品或者服務在相關公眾中的知名度,各App名稱的性質(zhì)不盡相同,有的可以達到商標的功能,有的卻僅僅是描述性的,因此能否將其認定為商標不應一概而論,還應在個案中對其性質(zhì)進行相應的判定。筆者認為,除功能描述型名稱外,其他幾種類型的名稱均可以認定為商標性的標識。
根據(jù)我國商標法傳統(tǒng)理論,可以將商標區(qū)分為注冊商標和未注冊商標。某個詞匯或者幾個文字在作為App名稱時起到了商標的指示來源的作用,無疑可以認為該名稱是商標。而對于商標來說,即使沒有進行相應的注冊,仍然使得相應的權利人享有商標權。商標權的產(chǎn)生以商標性的使用為基石,而不應區(qū)分是否注冊。也即,不論是否事先注冊,只要App名稱能夠認定為商標,相關App名稱所有人即享有商標權。移動互聯(lián)網(wǎng)更新速度快,許多App生命周期相應較短,而商標的注冊周期相對較長,如果苛求每一款App在上線時均已完成了商標的注冊,既滿足不了App行業(yè)的健康快速發(fā)展,同時也不利于對相應權利的及時保護。因此,能夠起到商標作用的App名稱不需要進行注冊即可受到商標法的保護。
App商店應該盡到何種義務
目前比較大的兩大應用軟件平臺是App Store和安卓市場。一款App想要發(fā)揮其作用,為公眾知曉,必然要在應用商店中占有一席之地。應用平臺商此時要對上架的應用進行相應的審核,從而使得應用平臺商成為除應用廠商、消費者外的可能與該應用侵權相關的第三方。近來比較知名的案例是“為為網(wǎng)”訴蘋果公司侵犯商標權案。上海易飾嘉網(wǎng)絡科技有限公司在App Store發(fā)布“為為網(wǎng)”軟件時,發(fā)現(xiàn)應用商店中已經(jīng)存在由上海沃商信息科技有限公司開發(fā)的同名軟件,蘋果公司連續(xù)3次拒絕了其發(fā)布申請,其遂向蘋果公司兩次申請下架該同名軟件,但蘋果公司未采取任何措施。其后,易飾嘉公司將蘋果公司及沃商公司共同起訴至法院,要求下架該同名軟件并索賠經(jīng)濟損失1億元。
上述案例中沃商公司的“占坑”行為是否構成對“為為網(wǎng)”商標權的侵犯是需要討論的問題之一。而本案帶來的更多的啟示是關于App Store作為第三方應用平臺,其行為是否構成商標侵權的問題。我國侵權責任法第三十六條規(guī)定:“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任;網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施;網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任!睂τ贏pp Store來說,在商標侵權的問題上存在兩個關鍵點:一是是否存在事前的審查義務,審查的具體標準和范圍是什么;二是在接到權利人通知后如何處理。筆者認為,對于事前的審查義務,不宜給第三方應用平臺設置過高的注意義務,尤其在對商標是否侵權需要進行判定之時,過于嚴格的注意義務不利于移動互聯(lián)網(wǎng)絡的快速發(fā)展,且對于第三方平臺來說,判斷侵權與否的審查責任也過于苛刻。而在接到權利人通知后,第三方應用平臺則相應地產(chǎn)生了注意義務,應當再次對其權屬等進行確認。筆者認為,在異議人對某一App的上線提出質(zhì)疑并向平臺商進行申訴、提供相關證明材料的情況下,平臺商即有義務防止相應損失的擴大化,對相應的App采取凍結等措施,而不應僅考量其可能的抗辯——為公共利益或者避免惡意申訴。畢竟對于平臺商來說,其應是利益的第三方,而爭議的App可以由爭議方通過訴訟等方式來獲得相應的補救,因此這種避免惡意之爭的義務不需要平臺商來承擔。
App廠商如何避免侵權糾紛
App廠商要避免發(fā)生侵權糾紛,必須注意以下三個方面:
首先要重視App名稱的可商標性,制定商標策略,及時注冊商標。目前App產(chǎn)品較多,但是真正做到用商標權去保護自己的應用的很少。因此,在企業(yè)推出某款App時,應當首先對名稱進行考量,檢索是否存在侵權的風險,盡量采用表征品牌型、創(chuàng)意型或者混合型的名稱,并對相應名稱及時進行商標注冊,以避免糾紛和爭議的發(fā)生。
其次要提升名稱創(chuàng)造性。一個富有創(chuàng)造性的名稱容易引人注目且更加具有區(qū)分性,能夠有效地防止某一商標被淡化,傳統(tǒng)商標法理論上對于商標“顯著性”的理解也印證了這一點。商標的顯著性并不是一成不變的,是隨著商標權的使用,從無到弱到強到淡化的動態(tài)發(fā)展過程。很多著名商標最后演變成了常見的產(chǎn)品名稱,其中一些已經(jīng)正式成為通用名稱。因此,為了防止自己的商標進入公共領域,商標所有人應當正視自己的商標,相應地增加臆造詞,謹慎使用描述性詞匯或者固定搭配的詞匯。
最后是商標的分類注冊問題,一款App首先屬于第9類的軟件商品,而該軟件商品的來源屬于第42類的軟件開發(fā)服務,并通過第38類的在線數(shù)據(jù)聯(lián)接通訊服務,實現(xiàn)了相應類別的服務功能,還有可能通過第35類的廣告服務進行盈利。也就是說,一款App可能涉及的注冊和保護類別可包含第9、35、38、42及其他等至少5個類別。如果商標權人在申請注冊商標時能夠全面申請注冊,必然會使得商標的相應保護全面。但最終表現(xiàn)其服務的還是相應類別的服務種類商標,例如“滴滴打車”App,體現(xiàn)其應用價值的是第39類的乘客運輸服務。
隨著我國移動互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展,手機App軟件已超過百萬個,而商標顯然尚未成為軟件廠商重點關注的領域,這應引起各方關注。同時,為適應網(wǎng)絡時代經(jīng)濟、技術和法律需求的不斷發(fā)展,商標制度也應有所創(chuàng)新。
作者:北京市海淀區(qū)人民法院中關村法庭劉佳欣
來源:中國知識產(chǎn)權報